加西亚：我才是赢了八到九个回合

最为压缩的情形出现在作出全自动具体行政行为的程序中，所谓的全自动具体行政行为，是指行政机关依照法定职权，借助电子技术和设备由机器全程完成行政程序，并作出个案规范性的且具有直接外部效力的单方行为。

对有上述违法行为的医疗机构，按照《医疗机构管理条例》第47条和《医疗机构管理条例实施细则》第80条的规定处罚。如针对组织国外妇女偷渡入境提供代孕服务的，视案件具体情况，依据其在偷渡过程中的具体行为形式，可以组织他人偷越国（边）境罪，骗取出境证件罪，提供伪造、变造的出入境证件罪等妨害国（边）境管理罪定罪处罚。

同时对实施有偿代孕的中介机构、医疗机构等规定了监禁等刑罚，以规制商业代孕行为。例如，我国现行《刑法》从1997年颁布至今，已出台11个修正案，增设了大量新罪，这是《刑法》适应社会发展需要的当然结果。2.允许无偿（非商业）代孕 加拿大《人类辅助生殖法》（AHRA）规定，在除魁北克省外的其他地区，允许非商业代孕，[9]并适用于所有家庭类型，包括单亲父母、异性伴侣和同性伴侣。对违法违规开展辅助生殖技术的机构和个人，依法给予警告、罚款、没收违法所得、暂扣或吊销许可证与执照等行政处罚。对于黑中介和铤而走险的医疗机构、医务人员，应依法调动执法、司法资源予以打击。

但实际上，代孕技术本身并不违法，国内代孕基本采用第三代试管婴儿，通过在体外受精技术的基础上，对配子或胚胎进行遗传学分析，检测其是否有遗传缺陷，选择未见异常的胚胎植入子宫的技术。据某省司法机关办案统计，非法代孕卖卵案件近八成是跨国作案。在《邮政法》之后，1994年《监狱法》第47条规定了监狱对罪犯通信的检查，从表面上看，这亦不符合《宪法》第40条的要求。

从宪法上来说，设区的市的地方性法规依然是省级人大常委会制定的，这样就化解了相关法律和宪法之间的不一致。这个解释其实是采用了区分（distinguish）的法学技术，将通信区别为通信的内容与通信的外在信息，并对其赋予不同的法效果，即前者受《宪法》第40条的保障，而后者被排除于第40条的保障范围之外。（3）特定的程序，即法律规定的程序。有学者则在使用发展宪法这种表述时，更着眼于有关立法与宪法之间的不一致，并将这种不一致视为立法对宪法的发展。

因此，这种发展必须要经过另一个‘机制或者‘标准加以确认或者认可。(54)  理论上因此有人将较大的市享有的法规制定权称为半立法权。

作者简介：杜强强，法学博士，首都师范大学政法学院教授。而在这个过程中，立法与宪法发生表面不一致的情形甚为常见。二是从宪法上看，罪犯要接受国家的改造，国家也有权对其予以惩办，因而其基本权利相对于普通公民理应受到较大限制。前注 (23)，齐佩利乌斯书，第 76 页。

合宪性解释既处于审核地位，则当然在解释过程的最后环节上，同时也可以说具有优先地位。这里的宪法审查，主要指的是对解释结果与宪法相容性的判断。例如，就上述《地方组织法》《立法法》有关条款与宪法之间的不一致，如果基本法律和宪法的通常含义公然且明显抵触，那就表明，宪法被基本法律赋予了新含义。这里没有必要展开对此种论点的学理评判，单说它不符合我国《宪法》第5条对宪法优位性的明确规定，就可以对它的妥当性作出判断了。

(23)  参见[德]齐佩利乌斯:《法学方法论》，金振豹译，法律出版社 2009 年版，第 110-111 页。对这种立法与宪法之间的不一致，可以通过扩张1982年《宪法》第100条上制定一词范围的方式予以化解。

合宪性解释的要义在于，当法律存在违宪疑虑而又有复数解释的可能，其中一种解释会导致法律违宪，但另一种解释能促成法律合宪，此时解释者就应当以宪法为判准选择符合宪法的解释，因此它又被称作符合宪法的法律解释(verfassungskonforme Auslegung)。本来按照《宪法》第40条的规定，宪法已将通信检查的职权排他性地授予了公安机关或者检察机关，原则上排除了由其他机关检查通信的可能。

因为从理论上说，凡国家权力机关通过的立法，无不以公共利益作为目标，也具有较高的民主基础，但如果以此为据来判断立法发展宪法的合宪性，则无异于承认凡是立法对宪法的发展都具有合宪性，这实际上等于放弃了审查。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安 机关、国家安全机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯他 人的通信自由和通信秘密。其也认为《监狱法》第 47 条与宪 法有所不符。这种解释方法既能维持宪法的最高性，恪守宪法与法律之间的界分，同时又能容纳宪法含义新的发展。2004年全国人大常委会法工委曾经作出答复认为，移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，属于宪法所保护的通信秘密范畴。更重要的是，虽然国家安全机关、监狱在事实层面都是重要的国家机关，但宪法本身并没有将其界定为一种不同于公安机关的国家机关。

宪法的整个规范体系就像一个有机体，它也有排异反应。2.检察机关概念范围的扩张 上述理论观点和实践做法，显示出了对《监察法》第25条的违宪疑虑。

而后两种观点（为方便论述，下文将它们分别称为发展论和修宪论），由于它们都将着眼点置放于立法与宪法之间的不一致之上，与合法宪法解释有着共同的前提，因此本文着重讨论它们与合法宪法解释之间的关系。那么，如何在学理上对待这种紧张关系？有学者认为，对《监察法》与《宪法》第40条的不一致，可以基于法秩序的安定性要求而作合宪性推定，但为了防止损害宪法规定的精神内核，可以考虑暂时通过建立监察机关与其他相关国家机关的工作协调机制来予以解决。

该条第3款又规定，国家提倡公民从事义务活动。相比之下，合法宪法解释终归是一种对宪法的解释，虽然它也要依据普通立法的内容来调适和发展宪法的含义，但它依然固守着宪法与法律之间的形式界分，维持着根本法的优越地位。

就此而言，合法宪法解释在实践中发生的时间甚早，实有总结分析的必要。这里的新表现在哪里呢？笔者认为，这个决定的新意，就表现在它使用了合法宪法解释的方法，并对宪法的含义进行了新的发展。(59)  参见前注 ，李少文文，第 68 页。(19)  蔡定剑教授在论及《监狱法》第 47 条的合宪性时说，只要有法律规定的授权，而这些法律又是可以作出符合宪法 的合理解释时，就不能认为是违宪的。

这是宪法规范最高性的自然结果。例如，按照1982年《宪法》第100条的规定，地方性法规的制定权主体限于省级人大及其常委会，不过，1982年五届全国人大五次会议在修改《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）时规定省会市和较大的市的人大常委会有权拟订地方性法规草案，提请省级人大常委会审议制定。

(41)  参见前注 (14)，李忠夏文，第 42 页。(66)  参见前注 (31)，苏永钦书，第 119 页。

一是是否维持宪法与法律之间的形式界分。当然，同样文字须作相同解释，这在法律解释论上并不是牢不可破的铁律。

(40)  参见杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019 年第 12 期，第 84 页。因为在合宪性审查过程中，当法律存在违宪疑虑而又没有复数解释的可能时，就难以通过合宪性解释来回避违宪判断。基于宪法的最高性原理，当立法与宪法出现不一致时，虽然可以通过对宪法含义的调整而维护法律的合宪性，但这种调整不是无限度的退让、无原则的迁就，不能为了法律而实质性地曲解宪法。这里提出的符 合宪法的合理解释，按照本文的分析其实就是符合法律的宪法解释。

国家安全部是1983年六届人大一次会议决定成立的。另外，从比较法上看，通讯记录在欧盟也被认定为元数据，亦不属于通信内容本身。

(53)  2018 年宪法修改赋予了所有设区的市以地方性法规制定权。(11)  1986 年《邮政法》第 4 条规定:通信自由和通信秘密受法律保护。

难就难在，2018年修宪者将监察机关明确写入宪法，并且在诸多条文中将监察机关与检察机关并列。但因为在行政法规和宪法之间还有一层法律作为中介，而在地方性法规与宪法之间还要再加上一层行政法规，因此其解释的结构可能要比单纯的合法宪法解释更为复杂。